包雪穎｜從“紅鞋底”案看單一顏色要素的商標(biāo)注冊(cè)

包雪穎

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士生

要目

一、主要案情簡(jiǎn)介

二、單一顏色的可注冊(cè)性分析

三、“紅鞋底”的商標(biāo)類別分析

結(jié)語

魯布托紅鞋底案作為我國首例涉及單一顏色商標(biāo)糾紛案件，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有：一、單一顏色是否滿足我國商標(biāo)法明文規(guī)定的可注冊(cè)性要件;二、若滿足可注冊(cè)性要件，應(yīng)將‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍其歸為何種商標(biāo)類別。作時(shí)尚界知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，紅鞋底已經(jīng)通過長期使用獲得第二含義，滿足商標(biāo)的“顯著性”特征，而顏色要素雖屬于時(shí)尚產(chǎn)品的特征之一，但通過漆紅色識(shí)別女性高跟鞋不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)產(chǎn)業(yè)的壟斷，阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)。我國商標(biāo)法第八條的列舉屬于窮盡式列舉，在現(xiàn)行法下，應(yīng)當(dāng)將紅鞋底歸為“圖形+顏色”的組合商標(biāo)用以保護(hù)。我國應(yīng)加快推進(jìn)商標(biāo)立法工作，加強(qiáng)非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護(hù)力度，以滿足商業(yè)標(biāo)識(shí)現(xiàn)代化發(fā)展需求。

一、主要案情簡(jiǎn)介

原告法國著名設(shè)計(jì)師克里斯丁.魯布托設(shè)計(jì)了一款鑲有漆紅色鞋底的高跟鞋，并通過其與魯布托(louboutin)系列女鞋產(chǎn)生穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，便于消費(fèi)者識(shí)別購買。2010年，魯布托向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出國際注冊(cè)延伸申請(qǐng)，被商標(biāo)局以不具備顯著性予以駁回。2015年，原告向國家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一顏色組成，使用在女性高跟鞋上不容易作為商品識(shí)別來源加以區(qū)分，依法作出駁回決定。隨后魯布托向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，要求撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院結(jié)合原告提交的各類證據(jù)，認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)屬于三維標(biāo)志，表示了高跟鞋商品本身的外形，局部填涂紅色。依法撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定，并要求按照三維標(biāo)志是否具有顯著性特征加以分析和確定。一審判決后，原被告均上訴至北京市高級(jí)人民法院，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)該商標(biāo)的公告加以認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)屬于限定使用位置的單一顏色。2019年，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局向最高人民法院提起再審申請(qǐng)，最高人民法院依法維持二審判決。耗時(shí)四年之久的魯布托“紅鞋底”案最終以圖形商標(biāo)在我國獲得注冊(cè)。由此引發(fā)的爭(zhēng)議問題主要有單一顏色是否滿足我國商標(biāo)法的顯著性、非功能性要求;我國商標(biāo)法第八條中的“等”應(yīng)如何理解，單一顏色是否能夠成為新型商標(biāo)類別。本文擬從這兩個(gè)角度闡述自己的拙見，以期推進(jìn)非傳統(tǒng)商標(biāo)在我國的立法保護(hù)工作。

二、單一顏色的可注冊(cè)性分析

單一顏色可通過使用獲得顯著性

1.獲得顯著性要件紅鞋底案中，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回魯布托國際注冊(cè)申請(qǐng)的重要原因是認(rèn)為嵌于女性高跟鞋底的“漆紅色”作為產(chǎn)品的部分特征，難以通過使用使相關(guān)公眾將其作為識(shí)別商品來源的標(biāo)志，無法滿足獲得“第二含義”的顯著性要求，因此不應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)。

誠然，判斷單一顏色是否滿足商標(biāo)法的顯著性要求，需結(jié)合事實(shí)和理論進(jìn)行思考。國際條約《商標(biāo)法新加坡條約》明確規(guī)定單一顏色屬于各國商標(biāo)法的保護(hù)對(duì)象之一?！渡虡?biāo)法新加坡條約實(shí)施細(xì)則》第七條規(guī)定：申請(qǐng)書中聲明商標(biāo)為由顏色本身構(gòu)成的商標(biāo)或無描畫輪廓的顏色組合的，商標(biāo)的表現(xiàn)物應(yīng)當(dāng)包括該一種或多種顏色的樣本。從申請(qǐng)要求上可知，顏色商標(biāo)不局限于顏色組合商標(biāo)，單一顏色只要滿足申請(qǐng)要求的，理應(yīng)獲得同等保護(hù)。商標(biāo)法上的顯著性是指該標(biāo)志使用在具體的商標(biāo)或服務(wù)時(shí)，標(biāo)注該標(biāo)志能夠讓消費(fèi)者根據(jù)其一般或特殊的消費(fèi)體驗(yàn)認(rèn)為它應(yīng)該或者實(shí)際指向特定的商品或服務(wù)提供人，即發(fā)揮識(shí)別功能。顏色作為商品本身或者商標(biāo)包裝的組成元素之一，難以使相關(guān)公眾通過該顏色認(rèn)定不同的商品供應(yīng)商，其不具備固有顯著性。因此，倘若單一顏色旨在發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，必須通過長期使用，產(chǎn)生第二含義，進(jìn)而獲得顯著性。

美國對(duì)于單一顏色能否獲得顯著性問題的認(rèn)知發(fā)生了從否定到肯定的轉(zhuǎn)變。美國的商標(biāo)立法以維護(hù)公共利益為宗旨，防止市場(chǎng)的絕對(duì)壟斷對(duì)公共利益造成損害。因此，美國學(xué)者發(fā)展出“顏色窮盡理論”，“顏色混淆理論”作為阻礙單一顏色獲得注冊(cè)的理由。直到1995年的優(yōu)泰克(Qualitex)案，美國聯(lián)邦最高法院引用《蘭哈姆法》第二條：除非有該條例認(rèn)為不得注冊(cè)為商標(biāo)之情形外，沒有任何商標(biāo)標(biāo)識(shí)應(yīng)其本身性質(zhì)之緣故而被拒絕注冊(cè)。該案認(rèn)為，顏色本身，至少在某些情形下，如能滿足商標(biāo)注冊(cè)的法定條件，具備區(qū)別商品來源的顯著性，便可作為商標(biāo)，獲得保護(hù)。爭(zhēng)論不休的單一顏色顯著性問題才達(dá)成了大體一致的共識(shí)。獲得顯著性是針對(duì)描述性的用語或者標(biāo)記通過市場(chǎng)商業(yè)使用取得商業(yè)價(jià)值的機(jī)會(huì)。當(dāng)前，文字和圖形等傳統(tǒng)的符號(hào)標(biāo)識(shí)已經(jīng)接近注冊(cè)窮竭的情況下，市場(chǎng)主體想要通過品牌效應(yīng)占據(jù)相關(guān)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)就需要在產(chǎn)品特征上尋求機(jī)會(huì)。單一顏色作為產(chǎn)品的部分特征，能否通過使用獲得顯著性只能依據(jù)個(gè)案，通過原告方舉證加以判定。法院在審查時(shí)可以主要考慮以下因素：一、消費(fèi)者的認(rèn)知程度。二、使用的方式、程度及地域范圍。如果企業(yè)在取得注冊(cè)前花費(fèi)巨大成本使某一顏色作為商業(yè)標(biāo)識(shí)在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)進(jìn)行流通，那么商業(yè)性使用的地域范圍和程度都可以作為認(rèn)定該顏色發(fā)揮識(shí)別商品來源的證據(jù)。三、企業(yè)對(duì)該商標(biāo)在廣告宣傳上的努力。品牌效應(yīng)的核心在于宣傳，只有通過宣傳才能提升標(biāo)識(shí)的商業(yè)價(jià)值。同時(shí)，我們也可以將銷售量和消費(fèi)者數(shù)量、商標(biāo)在國際上的法律保護(hù)情況作為輔助因素用以認(rèn)定獲得顯著性。

2.美國魯布托(louboutin)訴圣羅蘭(ysl)案滿足顯著性要件。2015年在美國發(fā)生的魯布托訴圣羅蘭案中，美國專利商標(biāo)局基于時(shí)尚界對(duì)紅色鞋底認(rèn)可的考量，于2008年授予漆紅色鞋底商標(biāo)權(quán)。法院主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是漆紅色是否具有美學(xué)功能性，從而不應(yīng)獲得商標(biāo)法的保護(hù)。地區(qū)法院在審理過程中認(rèn)為紅色作為時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的必備要素，不管出于何種商業(yè)目的，獲得商標(biāo)法保護(hù)的合理性都存在疑問。聯(lián)邦巡回上訴法院則表示地區(qū)法院在判斷顯著性特征時(shí)，錯(cuò)誤地加入時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的先決條件，進(jìn)而削弱了紅鞋底的顯著性。商標(biāo)法對(duì)時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與其他產(chǎn)業(yè)相一致，魯布托公司將帶有漆紅色鞋底的女鞋投入商業(yè)銷售，長達(dá)20多年，耗費(fèi)巨資建立起的商譽(yù)足以使他對(duì)漆紅色標(biāo)識(shí)享有排他權(quán)。因此，紅鞋底已通過長期使用獲得第二含義，符合《蘭漢姆法》的“顯著性特征”。

從美國的紅鞋底商標(biāo)侵權(quán)案中，我們可知魯布托已經(jīng)將紅鞋底作為商標(biāo)進(jìn)行了長期的商業(yè)性使用，且其品牌影響力在全球范圍內(nèi)已獲得了廣泛認(rèn)可。我國《商標(biāo)審查及審理指南》第二部分第七條規(guī)定：對(duì)經(jīng)過使用取得顯著特征的商標(biāo)的審查，應(yīng)考慮相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)知情況、申請(qǐng)人實(shí)際使用該商標(biāo)的情況以及該商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著特征的其他因素。魯布托在向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院舉證過程中提供了官網(wǎng)瀏覽人數(shù)記錄，各大新聞采訪報(bào)道以及世界各國的注冊(cè)和維權(quán)法律文件來證明漆紅色鞋底滿足商標(biāo)的獲得顯著性要件。因此可以得出的結(jié)論是處于高跟鞋底部的漆紅顏色雖屬于時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的描述性標(biāo)識(shí)，但已經(jīng)通過商家持續(xù)的商業(yè)宣傳和對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)知暗示與魯布托品牌的時(shí)尚單品產(chǎn)生了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)聯(lián)系。獲得了除展示時(shí)尚理念之外的第二含義，滿足商標(biāo)的顯著性特征。

單一顏色不固有美學(xué)功能性

1.美學(xué)功能性要件

《專利司解(一)》第3條規(guī)定：“人民法院對(duì)于權(quán)利要求，可以運(yùn)用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進(jìn)行解釋。說明書對(duì)權(quán)利要求用語有特別界定的，從其特別界定。以上述方法仍不能明確權(quán)利要求含義的，可以結(jié)合工具書、教科書等公知文獻(xiàn)以及本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解進(jìn)行解釋。”該條規(guī)定明確了對(duì)權(quán)利要求文字進(jìn)行理解時(shí)所依據(jù)的證據(jù)材料的法定順序，即通常所稱的專利權(quán)利要求解釋“內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先于外部證據(jù)”原則。阻礙單一顏色獲得注冊(cè)的另一要件就是功能性特征。功能性理論首次出現(xiàn)在美國的商標(biāo)審查實(shí)踐中。依據(jù)美國商標(biāo)審理的司法實(shí)踐，功能性特征可以進(jìn)一步分為“實(shí)用功能性”和“美學(xué)功能性”。實(shí)用功能性規(guī)則在1957年的伍德(Inwood)‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍案中有了明確指示。該案的爭(zhēng)議問題是能否用藍(lán)色和藍(lán)紅色作為藥品膠囊的外部顏色，并注冊(cè)為商標(biāo)。美國法院認(rèn)為膠囊外部顏色是為了幫助有需求的病人區(qū)分不同的藥效功能，艾弗(IVE)公司的顏色本身具有功能性，不應(yīng)獲得商標(biāo)注冊(cè)。而在1995年的優(yōu)泰克案最終卻認(rèn)可了金綠色在“干洗燙衣板墊子”上的識(shí)別作用，獲得美國商標(biāo)注冊(cè)。依據(jù)伍德案中的認(rèn)定規(guī)則，如果一種顏色對(duì)某產(chǎn)品來說是無法替代的，對(duì)該顏色的使用會(huì)降低產(chǎn)品的成本價(jià)格或者產(chǎn)品的質(zhì)量，那么該顏色會(huì)因?yàn)榫哂袑?shí)用功能性而不予注冊(cè)。而美學(xué)功能性則會(huì)在“具有美學(xué)價(jià)值的設(shè)計(jì)所帶來的競(jìng)爭(zhēng)性收益”和“排除其他經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)性代價(jià)”之間進(jìn)行衡量，倘若該設(shè)計(jì)具有不可替代的商業(yè)價(jià)值，并會(huì)對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者造成明顯不利的地位，該標(biāo)識(shí)就會(huì)因?yàn)槊缹W(xué)功能性而被駁回注冊(cè)。

我國2019年商標(biāo)法第十二條針對(duì)三維立體標(biāo)識(shí)強(qiáng)調(diào)“使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”不予注冊(cè)。在我國實(shí)質(zhì)性價(jià)值就是具有美學(xué)功能性的表述。立體商標(biāo)獲得注冊(cè)可能是商品的外形或者商品的外包裝，囊括的是商品的外觀特征。但其實(shí)無論是商品的全部特征還是部分特征，都有提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值的可能。富有美感的設(shè)計(jì)吸引消費(fèi)者的注意，且該設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)出的商業(yè)優(yōu)勢(shì)是無法通過替代設(shè) 計(jì)實(shí)行轉(zhuǎn)化的。因此，這種獨(dú)一無二、不可替代的經(jīng)濟(jì)功能需要通過駁回注冊(cè)以防止絕對(duì)壟斷現(xiàn)象。就顏色標(biāo)識(shí)而言，任何產(chǎn)品都離不開顏色的裝飾，顏色對(duì)于產(chǎn)品功能的描述，對(duì)消費(fèi)者購買欲望的吸引可以說是最直觀和明顯的。正因如此，如果讓顏色發(fā)揮消費(fèi)者和商品或者服務(wù)之間聯(lián)系的媒介作用，那么必然造成部分企業(yè)享有產(chǎn)品顏色排他權(quán)的市場(chǎng)現(xiàn)象。必須使用的顏色類別有限，一旦享有專有權(quán)的控制，后果不堪設(shè)想，這也是著名的顏色用盡理論所闡述的觀點(diǎn)。但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，大多數(shù)企業(yè)在選擇顏色作為商業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)，很少選取社會(huì)生活普遍使用的自然色或者天然色。相反，企業(yè)采用高科技合成技術(shù)，創(chuàng)造出自然光譜所無法折射的人造色。人造色相較于自然色辨識(shí)度更高，顏色的擴(kuò)張力更突出。之所以會(huì)產(chǎn)生顏色用盡的擔(dān)憂，是因?yàn)闆]有正確區(qū)分人造色和通用顏色。實(shí)際上，我國商標(biāo)局在審理注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，對(duì)于明顯屬于通用顏色或者可能造成行業(yè)壟斷的都是采用駁回決定，不予注冊(cè)。例如2003年英國吉百利公司就紫色在巧克力、糖果上申請(qǐng)注冊(cè)，被商標(biāo)局予以駁回;2004年美國馬斯公司就淡粉色在第31類貓食上申請(qǐng)注冊(cè)，也被駁回。因此，某一單一顏色是否具有美學(xué)功能性，首先應(yīng)當(dāng)排除通用顏色類別，其次要從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值和替代可能性兩方面進(jìn)行個(gè)案判定。

魯布托紅鞋底案的特別之處在于其注冊(cè)商品是處于時(shí)尚行業(yè)的女士高跟鞋。顏色對(duì)于時(shí)尚產(chǎn)業(yè)而言，除了裝飾美觀之外，還包含著一種潮流風(fēng)尚，能夠體現(xiàn)設(shè)計(jì)師獨(dú)特的品位。從該角度出發(fā)，顏色是品牌單品市場(chǎng)溢出值不可或缺的組成部分，具有美學(xué)功能性的風(fēng)險(xiǎn)極大。但正如拉米雷斯蒙特斯教授所說，時(shí)尚潮流的快速更替并不允許顏色在購買者決定中具有足夠長的經(jīng)濟(jì)生命。因此，顏色對(duì)于時(shí)尚商品的商業(yè)價(jià)值影響力不得被過分考量。

2.紅鞋底不具有美學(xué)功能特征

2018年歐盟最高法院就“紅鞋底”案作出初裁。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為單一顏色是否構(gòu)成歐盟第2008/95/EC號(hào)指令第3(1)(e)(iii)條所稱的“形狀”。根據(jù)歐盟第2008/95/EC號(hào)指令第3(1)(e)(iii)條規(guī)定，僅由為商品提供實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀所構(gòu)成的標(biāo)識(shí)不予注冊(cè)或者無效。設(shè)置“為商品提供實(shí)質(zhì)性價(jià)值”來駁回具有藝術(shù)價(jià)值的標(biāo)識(shí)的注冊(cè)申請(qǐng)，一方面是為了界定清楚商標(biāo)法和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法各自的保護(hù)范圍，另一方面是這些特征在促進(jìn)市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)上是必要的，消費(fèi)者會(huì)根據(jù)這些特征在競(jìng)爭(zhēng)者中作出選擇，為保證社會(huì)公眾可以自由使用應(yīng)排除賦予法定排他權(quán)。根據(jù)最新的歐盟學(xué)界觀點(diǎn)，本款的適用對(duì)象是兼具藝術(shù)性和實(shí)用性的產(chǎn)品。值得說明的是，在歐盟修法之前，功能性排除規(guī)則只適用在商品的“形狀”上，而對(duì)于“形狀”的內(nèi)涵解釋主要有狹義說和廣義說兩種觀點(diǎn)：狹義說認(rèn)為“形狀”僅指天然構(gòu)成的形狀或者在競(jìng)爭(zhēng)者或者消費(fèi)者心中作為標(biāo)準(zhǔn)的形狀。而廣義說則認(rèn)為“形狀”也包括作為產(chǎn)品組成要素的部分特征，不局限于三維空間的呈現(xiàn)模式。針對(duì)某一產(chǎn)品特征，只有先認(rèn)定為“形狀”，才具有進(jìn)一步討論是否具有美學(xué)功能的必要。漆紅色是否屬于歐盟第2008/95/EC號(hào)指令第三條規(guī)定的“形狀”，第一種觀點(diǎn)采用狹義說，認(rèn)為單一顏色本身不存在輪廓，是“形狀”的構(gòu)成要素，并非形狀本身，因此不直接適用第三條的有關(guān)規(guī)定。第二種觀點(diǎn)則表示“將涉案商標(biāo)視同為一個(gè)含有商品形狀并尋求保護(hù)與該形狀相關(guān)的特定紅色的標(biāo)志”，那么第三條的規(guī)定仍然適用。從上述兩種觀點(diǎn)可知，魯布托漆紅色能否獲得商標(biāo)法保護(hù)，在討論是否適用功能性條款之前還存在著對(duì)該顏色注冊(cè)類別的界定：如果認(rèn)定魯布托標(biāo)識(shí)屬于顏色商標(biāo)，則存在顏色是否屬于“形狀”的討論問題;如果認(rèn)定魯布托標(biāo)識(shí)屬于圖形商標(biāo)，顏色只是圖形的構(gòu)成要素，那么討論的重點(diǎn)即為是否會(huì)“為商品帶來實(shí)質(zhì)性價(jià)值”。針對(duì)本案，歐盟法院認(rèn)為，歐盟第2008/95/EC號(hào)指令未對(duì)“形狀”進(jìn)行明確定義，因此應(yīng)遵循法院一貫的解釋原則考慮語義、語境、立法目的等進(jìn)行解釋。在商標(biāo)法語境下，“形狀”通常被理解為勾勒出所保護(hù)商品的一系列線條或輪廓。據(jù)此，歐盟法院進(jìn)一步明確，無輪廓的、純粹的顏色不能構(gòu)成歐盟第2008/95/EC號(hào)指令第3(1)(e)(iii)條所稱的“形狀”。同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，雖然商品或其一部分可以為顏色勾勒出某種輪廓，但是，如果該商標(biāo)注冊(cè)時(shí)申請(qǐng)人明確提出僅保護(hù)商品特定部分的特定顏色，那么就不應(yīng)該認(rèn)為該商標(biāo)是由“形狀”構(gòu)成。歐盟的“紅鞋底”案更多的引發(fā)對(duì)商品“形狀”內(nèi)涵的討論，對(duì)于顏色是否具有美學(xué)功能特征，是否僅為商品帶來實(shí)質(zhì)性價(jià)值并沒有進(jìn)行過多的闡述。值得注意的是，有法官指出，在判定標(biāo)識(shí)的實(shí)質(zhì)性價(jià)值時(shí)，應(yīng)從形狀的內(nèi)在屬性考慮，和商品或者商標(biāo)權(quán)人本身的聲譽(yù)無關(guān)。這一表述表明實(shí)質(zhì)性價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)是標(biāo)識(shí)本身對(duì)于產(chǎn)品的不可替代性，無論從技術(shù)功能角度還是經(jīng)濟(jì)利益角度，這種不可替代性是固有存在的，不應(yīng)將商標(biāo)所指考慮進(jìn)去。在美國的圣羅蘭案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在確定漆紅色的保護(hù)范圍時(shí)指出，漆紅色商標(biāo)的保護(hù)范圍難以延伸至鞋底與鞋面無反差的情形。換而言之，當(dāng)鞋底顏色與鞋“表層”顏色相同時(shí)，魯布托公司仍對(duì)紅鞋底享有排他權(quán)的觀點(diǎn)值得懷疑。實(shí)際上，這是聯(lián)邦法院對(duì)于顏色用盡理論的回應(yīng)，漆紅色作為高跟鞋的通體裝飾會(huì)阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)該元素的使用，給高跟鞋帶來實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但是僅使用在鞋底的漆紅色由于和鞋體本身形成反差，享有顯著性;鞋底的顏色選擇對(duì)時(shí)尚女鞋來說并非不可替代的，美學(xué)功能性價(jià)值無法體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。綜上所述，無論是美國的“公眾自由參與競(jìng)爭(zhēng)”還是歐盟的“競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序維持”，魯布托漆紅色商業(yè)標(biāo)識(shí)都不具有美學(xué)功能性，造成相關(guān)市場(chǎng)秩序的紊亂。

二、“紅鞋底”的商標(biāo)類別分析

單一顏色非我國現(xiàn)行法定商標(biāo)類別

我國紅鞋底案涉及的第二大爭(zhēng)議點(diǎn)就是被限定在鞋底的紅色屬于我國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的哪一商標(biāo)注冊(cè)類別。我國商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為：“申請(qǐng)商標(biāo)由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成”，以圖形商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“漆紅色”的申請(qǐng);一審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志“包括虛線勾勒的高跟鞋外圍輪廓以及鞋底部分為實(shí)線勾勒并填涂紅色組成”“虛線系表達(dá)高跟鞋商品的外形，本商標(biāo)標(biāo)志應(yīng)當(dāng)屬于三維標(biāo)志，標(biāo)識(shí)了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色。”，將爭(zhēng)議商標(biāo)認(rèn)定為三維立體商標(biāo)，要求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)按照三維標(biāo)志的顯著性進(jìn)行重新審查。二審北京市高級(jí)人民法院結(jié)合原告提交的有關(guān)證據(jù)認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)是“限定使用位置的單一顏色”，并要求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在界定清楚審查對(duì)象的前提下，重新作出復(fù)審決定。最高人民法院維持二審 判決。上文已提及，在2018年的歐盟“紅鞋底”案中，也有對(duì)于紅鞋底應(yīng)當(dāng)屬于哪一種商標(biāo)類別進(jìn)行法律保護(hù)的討論?；诖耍P者將通過對(duì)我國商標(biāo)法第八條的解讀以及歸納學(xué)界不同的觀點(diǎn)作出自己的回答。

我國商標(biāo)法第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。采用總括+列舉的方式明確我國商標(biāo)的法定保護(hù)類別。但是對(duì)于“等”含義的理解，卻引發(fā)了學(xué)界不同的聲音。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“等”應(yīng)理解為“窮盡式列舉”，等是對(duì)前述列舉的商標(biāo)類別的概括表述，這既符合我國立法法對(duì)法條制定的基本原則，同時(shí)也能夠體現(xiàn)法條外延的明確性。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，此處的“等”是指“等外等”，是“開放式列舉”，這一方面是基于司法實(shí)踐的考量，例如魯布托紅鞋底案的二審判決中寫道：“雖然本案申請(qǐng)商標(biāo)的標(biāo)志構(gòu)成要素不屬于商標(biāo)法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標(biāo)法明確排除在可以作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志之外。”從側(cè)面反映出法院實(shí)踐對(duì)非窮盡式列舉的默許;另一方面，依據(jù)法無禁止即自由的基本原則，既然第八條沒有明確將某一特定非傳統(tǒng)商標(biāo)排除在外，那么該商業(yè)標(biāo)識(shí)的可注冊(cè)性就應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。由于對(duì)我國商標(biāo)法第八條“等”字的理解不同，也導(dǎo)致單一顏色能否受到商標(biāo)法保護(hù)的問題爭(zhēng)論不休。

筆者認(rèn)為，對(duì)我國商標(biāo)法第八條的理解應(yīng)當(dāng)采用窮盡式的列舉。首先，我國在2013年商標(biāo)法修改時(shí)增加了“顏色組合”和“聲音”兩類商標(biāo)，結(jié)合商標(biāo)法釋義可以看出立法者認(rèn)為明確式列舉更能體現(xiàn)某一商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的必要性和重要性;其次，從體系解釋的角度可以發(fā)現(xiàn)，我國商標(biāo)法在法條非窮盡時(shí)一般的表述為“其他”而非“等”。例如該法第十條第八款的“其他不良影響”，第十一條第三 款的“其他缺乏顯著性特征”，這種類型的表述不勝枚舉。同一法律體系中，相同的字(詞)應(yīng)采用相同的解釋。因此，“等”并非我國商標(biāo)法律體系中“非窮盡式”的表述;最后，采用“非窮盡式”列舉雖然一定程度上還原標(biāo)識(shí)獲得商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)要求，符合國際條約和域外各國的法律規(guī)定，但是實(shí)際上我國的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中卻沒有對(duì)任何具有顯著性、發(fā)揮識(shí)別功能的標(biāo)識(shí)進(jìn)行審查的配套體系，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》仍采用分塊模式明確各商標(biāo)類別的審查標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)商標(biāo)法第八條采用非窮盡式列舉的解釋方法，會(huì)造成法律和行政法規(guī)的適用上的困難，導(dǎo)致行政程序和司法訴訟銜接上的斷層。對(duì)于目前市場(chǎng)上存在的各大競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)而言，采用窮盡式列舉也便于他們篩選非傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)識(shí)作為品牌的商譽(yù)代言，預(yù)估標(biāo)識(shí)獲得注冊(cè)的可能性。因此，當(dāng)前我國商標(biāo)法第八條的“等”應(yīng)采用“窮盡式”的解釋方式，單一顏色不屬于我國第八條列舉的法定商標(biāo)類別。

紅鞋底應(yīng)屬于圖形+顏色的組合商標(biāo)

我國目前對(duì)于顏色的商標(biāo)法保護(hù)僅限于顏色組合商標(biāo)，可以預(yù)知的是，隨著企業(yè)需求的增加和傳統(tǒng)符號(hào)標(biāo)識(shí)的窮竭，單一顏色納入法定商標(biāo)類別具有現(xiàn)實(shí)意義和可行性。而針對(duì)我國首例的“紅鞋底”案，對(duì)于“限定使用位置的紅色”應(yīng)作何理解。主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，從二審法院和再審法院對(duì)紅鞋底的表述可知，“限定使用位置”作為一種限縮保護(hù)范圍的前置語，紅鞋底的商 標(biāo)類別應(yīng)落實(shí)在“單一顏色”上。單一顏色作為中心詞，明確了申請(qǐng)的核心要素是顏色，而非位置或者外形，因此紅鞋底應(yīng)屬于單一顏色商標(biāo)。第二種觀點(diǎn)則表示，顏色保護(hù)的前提應(yīng)當(dāng)是無輪廓或者無形狀的，而魯布托的顏色標(biāo)注在鞋底，不滿足顏色無外在輪廓的特點(diǎn)，魯布托在二審請(qǐng)求和再審請(qǐng)求中都指出紅鞋底應(yīng)作為位置商標(biāo)受本土保護(hù)，說明正是因?yàn)楦吒走@一特殊位置增強(qiáng)了作為描述性元素的紅色的顯著性，因此，保護(hù)的對(duì)象是高跟鞋的鞋底。第三種觀點(diǎn)以第八條的“等”為“非窮盡式”列舉為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為位置商標(biāo)在我國具有法律上的可注冊(cè)性。我國雖明確排除單一顏色，但并未禁止單一顏色與其他要素結(jié)合作為組合商標(biāo)受到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“紅鞋底”屬于位置+顏色的組合商標(biāo)。

誠然，上述各類觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但是對(duì)于“紅鞋底”商標(biāo)類別的認(rèn)定還應(yīng)當(dāng)從發(fā)揮識(shí)別功能的構(gòu)成要素進(jìn)行分析。首先需要明確的是，本案中的紅色并非自然紅色，是一種通過漆烤、添附的方式形成的人造色，倘若在鞋底替換成其他人造色，也具有獲得顯著性的可能。選取鮮亮的紅色能快速吸引消費(fèi)者的目光，成為識(shí)別魯布托品牌的元素之一。因此，漆紅色是商標(biāo)保護(hù)對(duì)象之一;其次，高跟鞋外形不屬于紅鞋底標(biāo)識(shí)的構(gòu)成要素。本案魯布托申請(qǐng)的是國際商標(biāo)注冊(cè)，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十四條的規(guī)定，審查對(duì)象應(yīng)根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的公告加以認(rèn)定。根據(jù)魯布托出示的國際注冊(cè)申請(qǐng)材料可知，在商標(biāo)描述中明確排除高跟鞋外形屬于商標(biāo)的一部分，其功能僅在指示商標(biāo)的位置。因此，立體商標(biāo)是基于高跟鞋的造型圈定對(duì)象，在保護(hù)對(duì)象上發(fā)生了偏差。最后需要考量的是鞋底輪廓的認(rèn)定。正如何瀟所說，我國對(duì)于位置商標(biāo)并沒有統(tǒng)一的定義，相關(guān)研究更是少之又少，位置商標(biāo)的可注冊(cè)性還有待商榷。與之形成對(duì)比的是，單一顏色在域外多數(shù)國家已有明文規(guī)定且存在獲得注冊(cè)的實(shí)例，審查和保護(hù)體系也日趨完善。在必要性論證和借鑒材料不足的情況 下，如何判斷商標(biāo)的相同或近似的問題難以解決。同時(shí)，將我國商標(biāo)法第八條解釋為窮盡式列舉時(shí)，將紅鞋底界定為位置商標(biāo)只能是學(xué)理商標(biāo)類別，不能解決當(dāng)下紅鞋底商標(biāo)注冊(cè)類別問題。因此，位置商標(biāo)不是紅鞋底在中國的商標(biāo)類別。但是，正是由于高跟鞋的鞋底限定使用范圍，加上漆紅色和鞋面的明顯反差，使紅鞋底脫離時(shí)尚設(shè)計(jì)元素的認(rèn)知，通過使用獲得顯著性，對(duì)于紅鞋底獲得注冊(cè)而言，鞋底的輪廓和紅色兩者缺一不可。單一顏色要素雖然在我國有保護(hù)上的必要性，可就紅鞋底而言，不屬于單一顏色商標(biāo)的定義。在現(xiàn)行法規(guī)定下，將紅鞋底認(rèn)定為圖形加顏色的組合商標(biāo)是最為適宜的。在紅鞋底再審案件結(jié)束后，通過國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)查詢可知，目前魯布托商標(biāo)在我國的注冊(cè)類別為圖形商標(biāo)。雖然此種認(rèn)定沒有突出漆紅色的識(shí)別價(jià)值，但是從另一層面反映出鞋底輪廓圖形屬于魯布托商標(biāo)的構(gòu)成要素。

結(jié)語

單一顏色作為非傳統(tǒng)的可視性標(biāo)識(shí)，是否應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法保護(hù)一直是商標(biāo)理論界的熱點(diǎn)問題。我國現(xiàn)行立法之所以排斥單一顏色的可注冊(cè)性，主要在于顏色的顯著性特征不突出，賦予單一顏色壟斷權(quán)會(huì)阻礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。隨著高科技手段的進(jìn)步和發(fā)展，消費(fèi)者將顏色作為裝飾性要素的觀念已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，更多的商業(yè)主體開始挖掘人造色在識(shí)別企業(yè)商譽(yù)上的價(jià)值。從商標(biāo)的可注冊(cè)性要 件出發(fā)，單一顏色要素具有滿足顯著性和非功能性的可能，有效發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。魯布托紅鞋底雖屬于時(shí)尚產(chǎn)業(yè)的設(shè)計(jì)元素，但已通過有效的商業(yè)使用獲得顯著性，滿足我國商標(biāo)法的保護(hù)要件。我國商標(biāo)法第八條屬于窮盡式列舉，應(yīng)加快對(duì)本條的修改，明文列舉更多的非傳統(tǒng)商標(biāo)類別。同時(shí)應(yīng)對(duì)商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)作出修繕，配合法律規(guī)定擴(kuò)充各類商標(biāo)的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以期為注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)，獲得商標(biāo)排他性權(quán)利提供最大便。

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